<판결요지>

위 제1심 판결이 선고된 2009. 2. 5.부터 유아인도명령의 가집행 효력이 발생함 → 2009. 2. 5.부터 2009. 3. 2.까지1) 가집행이 붙은 유아인도명령에 반하여 한 청구인의 양육은 위법한 양육 → 상대방은 청구인에게 위법한 양육기간 동안에 대한 양육비를 지급할 의무가 없음.
다만, 협의나 재판에 의하여 양육방법이 결정되지 아니한 상황에서 부모 일방에 의하여 자녀 양육이 이루어지고 있을 경우는 위법한 양육으로 보지 아니함(양육방법이 결정되기 전에는 청구인에게 양육할 권리가 없다고 볼 수 없으므로) → 해당 기간 동안의 양육비 지급의무는 인정. 다만, 양육이 협의 없이 이루어진 사정 등을 고려해 양육비액수를 1심보다 감액함.

< 판결전문>

[제1심 결정] 서울가정법원 2009. 12. 9.자 2009느단**** 결정

[주 문]

1. 제1심 심판 중 상대방에 대하여 청구인에게 500만 원을 초과하여 지급을 명한 상대방 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 청구인의 청구를 기각한다.
2. 상대방의 나머지 항고를 기각한다.
3. 심판총비용은 각자 부담한다.

[청구취지 및 항고취지]

1. 청구취지
상대방은 청구인에게 2,800만 원 및 이에 대하여 이 사건 심판청구서부본 송달 다음날부터 제1심 심판일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항고취지
제1심 심판을 취소한다. 청구인의 이 사건 청구를 기각한다(항고취지에는 ‘청구인의 이 사건 청구를 기각한다’는 부분이 누락되어 있기는 하나, 항고이유로 보아 위와 같은 항고취지를 구한 것으로 선해한다).

[이 유]

1. 인정사실
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인과 상대방은 2001. 4. 3. 혼인하여 사건본인들을 자녀로 두었다.

나. 청구인과 상대방은 가정불화로 2006. 10. 20.부터 별거하게 되었는데,청구인이 상대방과의 협의를 거치지 않고 일방적으로 사건본인들을 친가에 데려가서 양육하기 시작하였고, 상대방으로부터 사건본인들을 데려오라는 요구를 수회에 걸쳐 받았음에도 불구하고 이에 불응하였다.

다. 상대방은 2007. 9. 20. 청구인을 상대로 이혼 등을 구하는 소를 제기하였고, 이에 제1심은 2009. 2. 5. “청구인과 상대방은 이혼한다. 사건본인들의 친권자 및 양육자로 청구인과 상대방을 공동으로 지정하되, 공동양육방법으로 상대방을 주양육자로, 청구인을 보조양육자로 정하고, 청구인은 상대방에게 사건본인들을 인도하라(가사소송법 제42조 제1항에 따라 유아인도명령에 대하여 가집행이 붙음)”는 등을 내용으로 하는 판결(이 법원 2007드합*****)을 선고하였다. 위 판결 중 이혼 부분에 대하여는 모두 항소하지 않음으로써, 청구인과 상대방은 확정판결에 기하여 이혼하였다.

라. 상대방은 2009. 2. 25. 위 제1심 판결의 유아인도명령 가집행에 근거하여 집행을 시도하였으나 실패하였고, 2009. 3. 3.에서야 집행에 성공하여 그때부터 사건본인들을 양육하게 되었다.

마. 청구인과 상대방은 모두 위 제1심 판결 중 위자료, 친권자 및 양육자지정, 양육비 청구 부분에 대해 항소하여 2009. 9. 16. “사건본인들에 대한 친권자 및 양육자로 상대방을 지정하고, 청구인은 상대방에게 2009. 3. 3.부터 사건본인들이 각 성년에 이르기 전까지의 양육비를 지급하라”는 등을 내용으로 하는 판결(서울고등법원 2009르***)을 선고받았고, 위 판결은 2009.10. 13. 확정되었다.

바. 청구인은 2005. 6.경부터 000로 활동 중이고, 상대방은 친정에서 사건 본인들과 함께 살면서 2006. 9.경부터 00대학교에서 시간강사로 일하고 있다.

사. 상대방은 청구인을 상대로 하여 위 서울고등법원 판결에 기한 의무 이행으로 미지급 양육비 500만 원에 대한 이행명령을 구하여 2010. 1. 28. 인용 결정을 받았다.

2. 판단

가. (1) 앞서 인정한 사실에 의하면, 상대방은 사건본인들의 어머니로서 청구인과 별거하기 시작한 2006. 10. 20.부터 유아인도명령의 가집행 효력이 발생하는 위 제1심 판결 선고일의 전날인 2009. 2. 4.까지의 기간 동안 사건본인들의 과거양육비를 부담할 의무가 있다.
(2) 청구인은 2009. 2. 5.부터 2009. 3. 1.까지의 기간에 대하여도 과거양육비를 구하나, 위 제1심 판결이 선고된 2009. 2. 5.부터 유아인도명령의 가집행 효력이 발생한다고 할 것이어서, 그 때부터 2009. 3. 1.까지 유아인도명령에 반하여 한 청구인의 양육은 위법한 양육이라고 할 것인바, 상대방은 청구인에게 위법한 양육기간 동안에 대한 양육비를 지급할 의무가 없다. 따라서 이 부분 청구는 이유 없다.
(3) 한편, 상대방은 2006. 10. 20.부터 2009. 2. 4.까지의 양육 또한 위법한 양육이므로 양육비를 지급할 의무가 없다고 주장하나, 협의나 재판에 의하여 양육방법이 결정되지 아니한 상황에서 부모 일방에 의하여 자녀 양육이 이루어지고 있을 경우, 양육이 양육자의 일방적이고 이기적인 목적?동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 없는 이상은, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 과거양육비 청구를 할 수 있다고 할 것인바(대법원 1994. 5. 13.자 92스21 결정 참조), 청구인이 상대방과의 협의 없이 일방적으로 양육을 고집한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 그러한 사실만으로 위에서 본 특별한 사정이 인정된다고 보기는 어려우므로, 이 부분 상대방 주장은 이유 없다.

나. 나아가 상대방이 부담하여야 할 양육비의 액수에 관하여 보건대, 청구인과 상대방의 직업, 소득상황, 경제적 능력과 나이 및 사건본인들의 나이,양육 상황, 청구인이 2006. 10. 20.부터 사건본인들을 양육하게 된 계기 및 상황, 한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치게 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수 도 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 상대방이 청구인에게 지급하여야 할 과거양육비 액수는 500만 원으로 정함이 상당하다. 따라서 상대방은 청구인에게 과거양육비로 500만 원을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 양육비청구에 관하여는 위와 같이 정하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 심판 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 상대방 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 청구인의 청구를 기각하며, 상대방의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

2010. 4. 8.

재판장 판 사 안 영 길
판 사 김 윤 정
판 사 신 용 무